Nueva Ley de Desalinización: Un Marco Regulatorio Complejo

La ley no solo regula cómo extraer y desalinizar agua de mar, sino que establece un ecosistema normativo donde múltiples intereses compiten simultáneamente, el consumo humano prioritario, la viabilidad económica de proyectos industriales, la protección de ecosistemas marinos, y la coordinación de distintos órganos del Estado con competencias superpuestas.

Las exigencias técnicas, los plazos de fiscalización, las causales de caducidad y hasta las obligaciones de aporte gratuito de agua varían radicalmente según el uso declarado. Y aquí está la pregunta estratégica que muchos no están formulando: ¿cómo estructurar un proyecto para maximizar viabilidad operativa sin exponerse innecesariamente a fiscalizaciones que pueden derivar en caducidad?

¿Qué establece la Ley 21.813 y por qué crea un régimen especial?

El artículo 1° de la Ley 21.813 señala que su objeto es "regular el desarrollo sostenible de iniciativas y proyectos de desalinización de agua de mar, posibilitando distintos usos, y contribuir a una mejora en la seguridad hídrica, a una mejor adaptación al cambio climático y el resguardo de la biodiversidad y el uso sostenible de ecosistemas marinos y costeros". Este enunciado revela algo que va más allá de una simple regulación sectorial, establece múltiples objetivos simultáneos que, en la práctica, pueden entrar en tensión entre sí. 

La norma crea una categoría concesional específica llamada "concesión de desalinización de agua de mar", definida en el artículo 2° literal c) como el "acto en virtud del cual el Estado, a través del ministerio competente, entrega el uso y goce de bienes nacionales de uso público o bienes fiscales a una persona jurídica de derecho privado o a un órgano de la Administración del Estado con personalidad jurídica y patrimonio propio para la extracción y aprovechamiento de agua de mar para su desalinización, incluyendo el tratamiento, conducción y disposición final de dichas aguas desalinizadas durante un tiempo determinado, a cambio del pago de una renta y/o tarifa a beneficio fiscal".

Se trata de una concesión que habilita uso y goce, pero no transfiere dominio sobre los bienes nacionales involucrados. Esto significa que el titular no adquiere derechos de propiedad sobre el espacio marítimo ni sobre las aguas extraídas en tanto permanezcan en estado natural; solo puede usarlas dentro del marco de la concesión. La referencia a "ministerio competente" se entiende hecha al Ministerio de Defensa, que administra el borde costero, con lo cual la tramitación de estas concesiones queda sujeta a las reglas del DFL N° 340 de 1960 sobre Concesiones Marítimas, aplicables supletoriamente según lo dispuesto en el artículo 43 de la ley.

Además, la ley establece que estos proyectos quedan sometidos obligatoriamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental cuando tienen "carácter industrial" o implican "extracción intensiva de agua de mar". Esto introduce otra capa de complejidad, ya que no basta obtener la concesión marítima; también debe superarse el proceso de evaluación ambiental, con todos los plazos, observaciones ciudadanas, informes sectoriales y eventuales recursos de reclamación que eso implica.

La Estrategia Nacional de Desalinización

El Título II de la ley crea la "Estrategia Nacional de Desalinización", que según el artículo 3° "contendrá los lineamientos para orientar el desarrollo sostenible de proyectos de desalinización de agua de mar". La estrategia será aprobada por decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas, suscrito además por los Ministerios del Interior, Defensa Nacional, Hacienda, Economía, Minería, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, previa propuesta de la Dirección General de Aguas. Deberá revisarse y actualizarse cada seis años.

El artículo 5° establece que debe contener, entre otros aspectos, "identificación de criterios para determinar zonas con mayor aptitud para la instalación de proyectos de desalinización" y "bahías en las cuales se recomiende evitar la descarga de salmueras". La palabra "recomiende" sugiere carácter no vinculante. Sin embargo, el artículo 12 señala que la Dirección General de Aguas emitirá un "informe técnico vinculante" para el otorgamiento de concesiones, y ese informe debe considerar "la coherencia del proyecto con la Estrategia Nacional de Desalinización". Entonces, aunque la estrategia use lenguaje orientador, su contenido se vuelve vinculante a través del informe técnico de la DGA.

Además, el artículo 4° establece que la estrategia debe considerar una serie de instrumentos previos, incluyendo planes estratégicos de recursos hídricos en cuencas, instrumentos de planificación territorial, la Política Nacional Costera, zonificaciones costeras, políticas ambientales y de cambio climático, planes de desarrollo de empresas sanitarias, instrumentos de gestión de riesgo de desastres, y evaluaciones ambientales estratégicas. Esto significa que la estrategia no parte de cero, sino que debe integrarse con un ecosistema normativo preexistente donde pueden existir contradicciones.

Concesiones: plazos, renovación y el dilema del derecho preferente

El artículo 11 establece que las concesiones de desalinización se otorgarán por un plazo máximo de treinta años, renovable por una sola vez, también por hasta treinta años. Esta estructura temporal tiene implicaciones financieras directas: un proyecto que requiere amortizar infraestructura costosa en treinta años enfrenta una decisión crítica al acercarse el vencimiento. Si no renueva, pierde la inversión en obras fijas que no puede desmontar. Si renueva, debe cumplir requisitos que pueden haber cambiado respecto del otorgamiento original.

El artículo 15 establece que el titular de una concesión renovada podrá solicitar una nueva concesión en la misma ubicación antes del término de la renovación, "con derecho preferente respecto de terceros". Esto crea una especie de perpetuidad condicional, si se renueva una vez y luego se solicita nueva concesión, el titular puede mantener control sobre la ubicación por hasta noventa años, siempre que cumpla los requisitos en cada etapa. Sin embargo, el derecho preferente no es absoluto. El inciso segundo del artículo 15 señala que este derecho "no procederá cuando el titular haya sido sancionado por una infracción gravísima durante la vigencia de la concesión renovada".

El aporte para consumo humano

El artículo 16 faculta a la Dirección General de Aguas para exigir, como condición de otorgamiento o ejercicio de la concesión, un aporte de hasta cinco por ciento de la capacidad de producción de agua desalinizada para consumo humano y saneamiento. Este aporte solo se exige cuando el proyecto no tenga por finalidad principal abastecer dichos usos, es decir, se aplica principalmente a proyectos industriales.

El titular debe entregar hasta el cinco por ciento de su producción. El incumplimiento del aporte es infracción gravísima según el artículo 27, con todas las consecuencias que eso implica para renovación y caducidad. Entonces, un titular que estructura su proyecto como principalmente industrial, acepta la carga del cinco por ciento. Esto incluye dimensionar la planta con capacidad de reserva, establecer contratos de suministro con cláusulas de fuerza mayor que contemplen las obligaciones de aporte, y diseñar sistemas de medición que permitan acreditar ante la DGA el cumplimiento continuo del porcentaje comprometido.

Servidumbres de desalinización

El Título IV de la ley regula las servidumbres de desalinización. El artículo 19 establece que el titular de una concesión o destinación tiene derecho a imponer servidumbres sobre predios de terceros para la construcción y operación de plantas, conducción de aguas desalinizadas o salinas, y obras asociadas. Esto replica la lógica de las servidumbres del Código de Aguas, pero con particularidades.

La servidumbre debe constituirse previo pago o consignación de la indemnización correspondiente, según el artículo 20. Si no hay acuerdo sobre el monto, se sigue el procedimiento de los artículos 122 y siguientes del Código de Aguas. El artículo 21 agrega que las servidumbres se extinguen por renuncia del titular, término de la concesión o destinación, expropiación del predio sirviente, o cuando dejan de ser necesarias para el objeto de la concesión.

Desde una perspectiva de gestión de riesgo, esto sugiere que los titulares deberían diseñar trazados de servidumbre que minimicen conflictos futuros, preferir trazados por bienes fiscales o terrenos de un solo propietario en lugar de atravesar múltiples predios privados; negociar acuerdos extrajudiciales con indemnizaciones fijas desde el inicio; e incluir cláusulas que prevean escenarios de reducción temporal de operaciones sin que eso implique extinción de la servidumbre.

Fiscalización

El Título VI establece que la Dirección General de Aguas tiene competencia para fiscalizar y sancionar infracciones vinculadas al otorgamiento y ejercicio de concesiones o destinaciones. El artículo 27 clasifica infracciones en tres categorías, con sanciones que varían entre quinientas y diez mil unidades tributarias anuales para infracciones gravísimas.

Además, el artículo 26 establece que la DGA puede fiscalizar no solo el cumplimiento de las condiciones de la concesión, sino también el cumplimiento de "instrucciones, resoluciones y circulares técnicas" que la DGA dicte. 

El artículo 29 establece que en la determinación de la sanción se considerarán circunstancias como intencionalidad, gravedad del daño ambiental, reiteración, y colaboración con la fiscalización. Esto abre espacio para graduar sanciones, pero también para discrecionalidad administrativa. Dos infracciones objetivamente iguales podrían recibir sanciones diferentes según la DGA evalúe la "colaboración" del titular. Desde una perspectiva de compliance, esto sugiere que mantener relación fluida y proactiva con la DGA —reportar anomalías antes de que se detecten en fiscalización, implementar medidas correctivas voluntarias— puede reducir exposición a sanciones máximas.

Causales de término y caducidad

El Título VII regula el término y caducidad de concesiones. El artículo 31 establece causales de caducidad que incluyen, además de la reiteración de infracciones gravísimas, el no inicio de obras dentro de dos años desde el acta de entrega. Este plazo puede suspenderse durante la tramitación de permisos ambientales u otros necesarios, pero con un máximo de cuatro años.

El artículo 32 señala que la caducidad se declara por resolución fundada de la autoridad competente, previo procedimiento administrativo que garantiza audiencia del titular. Desde una perspectiva de gestión de riesgo, esto implica que el momento de ingreso al SEIA es crítico. La decisión óptima depende de variables específicas de cada proyecto: complejidad ambiental, conflictividad territorial, disponibilidad de financiamiento.

Régimen transitorio

El artículo primero transitorio establece que las concesiones o destinaciones marítimas otorgadas con anterioridad y que tengan por objeto la extracción de agua de mar para desalinización mantendrán sus condiciones mientras el plazo otorgado esté pendiente. Sin embargo, quedarán sujetas a las nuevas reglas sobre fiscalización, sanción, término y caducidad.

El artículo segundo transitorio señala que esos titulares pueden solicitar la modificación de sus concesiones para adecuarlas al nuevo marco legal. 

En C&L Abogados asesoramos en el desarrollo y evaluación regulatoria de proyectos de inversión y de infraestructura, así como en materias de cumplimiento normativo y gestión de riesgos asociados a su ejecución y operación. Asimismo, apoyamos a comunidades y autoridades en la revisión de impactos, exigibilidad de condiciones regulatorias y resguardo de intereses públicos vinculados al desarrollo de proyectos. Esta experiencia nos permite comprender las complejidades técnicas, regulatorias y estratégicas involucradas tanto desde la perspectiva de quienes impulsan iniciativas de inversión como de quienes deben supervisar su cumplimiento. Diseñamos estrategias orientadas a maximizar viabilidad operativa minimizando contingencias regulatorias y sancionatorias, manteniendo siempre atención a los estándares de cumplimiento y sostenibilidad aplicables en cada caso.