Tener un reglamento interno no basta: la aplicación de los protocolos escolares como deber del sostenedor
Todo establecimiento educacional con reconocimiento oficial debe contar con un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar, y que en materia de convivencia escolar incorpore las materias que la ley señala. En la práctica, esos reglamentos contemplan protocolos de actuación frente a situaciones como el maltrato, el acoso o la violencia entre miembros de la comunidad educativa. Lo que muchos sostenedores no advierten es que la fiscalización de la Superintendencia de Educación no se detiene en la existencia del documento, examina si, ante un hecho concreto, el establecimiento lo aplicó y lo aplicó bien. Esa diferencia, entre tener un protocolo y ejecutarlo íntegramente, puede traducirse en una multa relevante.
¿Qué exige la normativa educacional?
El artículo 46 letra f) de la Ley General de Educación (texto refundido por el DFL N° 2 de 2009) establece, como requisito del reconocimiento oficial, contar con un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar, el cual, en materia de convivencia escolar, debe incorporar las materias indicadas en el artículo 16 E. La Superintendencia de Educación es el organismo encargado de fiscalizar que esos requisitos se mantengan en el tiempo, de modo que no se trata de un trámite que se cumple una sola vez al obtener el reconocimiento. A ello se suma la Ley General de Educación, que consagra los derechos y deberes de los integrantes de la comunidad educativa, entre ellos el derecho de los estudiantes a recibir una formación en un entorno que resguarde su integridad, y el deber correlativo del establecimiento de velar por ese entorno de manera permanente.
En su redacción vigente, tras la reforma introducida por la Ley N° 21.809, el artículo 16 E de la misma ley precisa el contenido de ese reglamento en materia de convivencia. Exige que contemple medidas de prevención, medidas formativas y protocolos para la protección, la investigación y la aplicación de medidas disciplinarias, y enumera, entre otras materias, los procedimientos de investigación de conductas de acoso, violencia o discriminación. Estos deben ajustarse a los principios de imparcialidad, proporcionalidad, confidencialidad y celeridad, asegurar el derecho de los involucrados a ser oídos y a presentar antecedentes, y fijar sus etapas y plazos, con un máximo de dos meses tratándose de estudiantes. La norma agrega que las medidas disciplinarias deben fundarse en un procedimiento previo, racional y justo, en el que el estudiante y su apoderado puedan presentar descargos y solicitar la reconsideración de la medida, y que el reglamento debe contemplar medidas de protección para la persona afectada, que se determinan desde el momento en que el establecimiento toma conocimiento de los hechos. Entre ellas la ley menciona la separación de aula entre denunciante y denunciado o la suspensión, esta última solo cuando no sea posible resguardar a la persona afectada por otra vía y por un máximo de quince días hábiles.
La misma reforma añadió deberes de difusión y de actualización. Al inicio de cada año escolar, los establecimientos deben informar a la comunidad educativa sobre el contenido del reglamento interno, con especial énfasis en los protocolos de prevención y actuación frente al acoso, la violencia y la discriminación arbitraria, y deben entregarlo a los apoderados al momento de la matrícula o de su renovación, en formato impreso o digital, dejando constancia de su recepción. Además, el reglamento debe actualizarse mediante procesos participativos al menos cada cuatro años. Para un sostenedor, esto significa que un reglamento redactado hace años puede estar desactualizado aunque nadie lo haya cuestionado.
Por su parte, la Ley N° 20.529 califica como infracción menos grave el incumplimiento de los deberes y derechos establecidos en la normativa educacional que no hayan sido calificados como graves. Esa tipificación es la vía por la cual la Superintendencia sanciona, en la práctica, la aplicación deficiente de un protocolo: no porque exista una norma que diga expresamente “aplique su protocolo”, sino porque estima que el protocolo es el instrumento a través del cual el establecimiento cumple sus deberes hacia los estudiantes.
¿Por qué aplicar mal un protocolo puede ser una infracción?
El argumento más habitual de los sostenedores sancionados es de tipicidad, la norma exige “contar” con un reglamento, y quien lo tiene ha cumplido. El argumento se ve reforzado por el propio artículo 46, que en su letra d) exige respecto del reglamento de evaluación y promoción “tener y aplicar”, mientras que en la letra f) se limita a “contar”, de modo que una eventual aplicación defectuosa sería, a lo sumo, un problema distinto. Es un planteamiento razonable desde la lógica del derecho administrativo sancionador, que exige que la conducta reprochada se ajuste a la hipótesis descrita por el legislador y proscribe interpretaciones extensivas en perjuicio del administrado. No es una discusión zanjada de manera uniforme en todas las instancias.
Sin embargo, la interpretación que ha ido consolidándose en sede judicial sostiene lo contrario, y el artículo 16 E la refuerza: la ley no deja el contenido del reglamento a la libre determinación del sostenedor, sino que fija las materias, los principios del procedimiento y ciertos plazos máximos, por lo que se ha argumentado que sería incoherente que el legislador regulara con ese detalle lo que el reglamento debe contener y que su ejecución quedara librada a la voluntad de quien lo redactó. Se ha entendido que el reglamento y los protocolos son instrumentales al cumplimiento de los deberes y al ejercicio de los derechos de los estudiantes, de modo que su debida y oportuna aplicación ante denuncias de maltrato, discriminación o acoso constituye un derecho de quien aparece como afectado y, correlativamente, un deber de actuación del establecimiento, que se manifiesta en registrar, indagar y adoptar medidas de contención o de eventual sanción. Bajo esta lectura, la aplicación deficiente de un protocolo se asimila a su ausencia, pues de lo contrario bastaría con tener el documento sin necesidad de cumplirlo y sin riesgo alguno de sanción. Para un sostenedor, la conclusión práctica es clara: apostar a que la infracción no está bien tipificada es una estrategia de defensa, no una política de cumplimiento.
Los tres puntos donde suelen aparecer los reproches
La experiencia fiscalizadora permite identificar tres frentes en los que con mayor frecuencia se detectan fallas. El primero son las medidas de resguardo: ante un hecho de violencia entre estudiantes, se espera que el establecimiento adopte de inmediato medidas físicas y psicológicas adecuadas a la gravedad del hecho, orientadas a evitar que los involucrados mantengan contacto mientras se investiga. Es la lógica del artículo 16 E letra j), que exige medidas de protección desde que el establecimiento toma conocimiento de los hechos y hasta la conclusión del procedimiento. La omisión de esos resguardos es especialmente delicada cuando un segundo incidente, que era evitable, ocurre después del primero.
El segundo frente es el procedimiento previo a las medidas disciplinarias. Aun cuando el establecimiento cuente con antecedentes que parezcan concluyentes, como registros audiovisuales o el reconocimiento de los hechos, la aplicación de una suspensión sin un procedimiento previo que permita conocer los hechos y fundamentos de la medida, formular descargos y obtener una resolución fundada expone al sostenedor a un reproche por vulneración del justo procedimiento. El artículo 16 E letra i) exige que las medidas disciplinarias se funden en un procedimiento previo, racional y justo, y la letra j) reserva la suspensión como medida de protección para cuando no sea posible resguardar a la persona afectada de otro modo, con un límite de quince días hábiles. Se ha sostenido, además, que la renuncia del apoderado a impugnar la medida no sanea esa falta, dado el carácter de garantía que tiene el debido proceso, y que corregir la medida después no elimina una infracción que se consumó al momento de aplicarla.
El tercer frente es el cierre de la investigación y su comunicación. Un documento que relata cronológicamente lo ocurrido pero no contiene conclusiones, o que se emite antes de que concluyan las diligencias, difícilmente será considerado un informe concluyente, más aún si las etapas y plazos del procedimiento, que el artículo 16 E letra g) exige consignar en el reglamento, no se respetaron. A ello se suma la obligación de comunicar la resolución al denunciante, y de dejar constancia de cada actuación por un medio verificable. En materia sancionatoria, lo que no consta por escrito tiende a considerarse no realizado.
Las crisis y la salida de los estudiantes no suspenden el deber
Dos circunstancias suelen invocarse como atenuantes o eximentes: el contexto de crisis en que debió actuar el establecimiento y el hecho de que los estudiantes afectados dejaran de asistir. Respecto de la primera, la autoridad y los tribunales que comparten la lectura estricta sostienen que una situación de emergencia, lejos de exculpar, acentúa la obligación de aplicar eficazmente los protocolos. Respecto de la segunda, se ha señalado que el retiro de los estudiantes por decisión de sus apoderados no justifica interrumpir la investigación ni dejar de agotar el procedimiento, porque el deber de activar, tramitar y concluir los protocolos es una carga institucional autónoma y permanente, orientada a restaurar la convivencia y a proteger a toda la comunidad escolar.
Conviene, con todo, precisar que estas alegaciones no carecen de peso en todos los foros: la imposibilidad material de ejecutar medidas sobre personas ausentes y la colisión entre el debido proceso del estudiante infractor y la seguridad del resto de la comunidad han sido acogidas como argumentos de fondo en algunas decisiones. Es una razón más para documentar, en tiempo real, las circunstancias que condicionaron cada decisión. En la misma línea, el artículo 10 de la ley reconoce hoy de manera expresa que la violencia ejercida contra docentes, asistentes de la educación o estudiantes habilita a la autoridad del establecimiento para adoptar medidas inmediatas, proporcionales y fundadas para su contención, conforme al reglamento interno y la ley. De su tenor se desprende que la norma legitima reaccionar con rapidez, pero exige que la reacción sea proporcional, esté fundada y se enmarque en el reglamento.
Consecuencias: multa, agravantes y control judicial
Las infracciones menos graves conllevan una multa a beneficio fiscal cuyo rango legal parte en 51 Unidades Tributarias Mensuales y llega hasta 500. Esto significa que aun una sanción aplicada en el piso mínimo representa un monto significativo para un establecimiento pequeño, y que la autoridad carece de espacio para rebajarla por debajo de ese umbral cuando la infracción se califica como menos grave. A ello se agrega la circunstancia agravante prevista en la Ley N° 20.529 para quien ha sido sancionado con anterioridad por infracciones que afectan los mismos bienes jurídicos, lo que hace que un sostenedor reincidente enfrente un escenario más exigente. Cabe advertir, además, que respecto de las reglas sobre medidas disciplinarias del literal i) del artículo 16 E la propia ley contempla que su incumplimiento puede sancionarse como infracción grave, una categoría de mayor gravedad, lo que es una señal de que el legislador las concibe como reglas plenamente exigibles.
Contra la resolución que impone la sanción procede la reclamación judicial ante la Corte de Apelaciones respectiva, regulada en el artículo 85 de la Ley N° 20.529, y eventualmente el recurso de apelación ante la Corte Suprema. En la práctica, el resultado de esta vía depende en gran medida de la calidad de los medios de prueba que el sostenedor haya reunido durante el proceso administrativo, porque la etapa judicial rara vez permite subsanar lo que no se acreditó ante la Superintendencia.
¿Administra o es sostenedor de un establecimiento educacional?
En C&L Abogados asesoramos a sostenedores en la revisión y actualización de reglamentos internos y protocolos de actuación, en el diseño de procedimientos que permitan dejar constancia verificable de cada etapa, en la preparación de descargos dentro de procesos administrativos sancionatorios y en la interposición de reclamaciones judiciales contra las sanciones que impone la Superintendencia de Educación.
Si tiene dudas sobre si los protocolos de su establecimiento resistirían una fiscalización, o si ya enfrenta una formulación de cargos y necesita orientación sobre los pasos a seguir, también podemos ayudarle a evaluar su situación y definir la mejor estrategia.